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司法与立法的背反:数罪并罚时管制司法如何回应(上篇)

来源:本站编辑    阅读:1911    发布时间:2016-11-18

【本文获2016年全省刑法学优秀论文征文二等奖】

司法与立法的背反:数罪并罚时管制司法如何回应

乔君 张可

管制作为限制自由刑,因为以往的执行效果不好,被学界所诟病,废除论甚嚣尘上。虽然现行刑法对管制刑作了很大完善,但在司法实践中依然问题颇多,数罪并罚时更是如此,产生了韦伯所谓的“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”[1]。《中华人民共和国刑法修正案(九)》(下文简称《刑九》)对此已做回应,明确了“并科”原则,但司法实践中当如何把握,值得认真研究。

一、刑事立法对管制刑的充分肯定

具有刑罚意义上的管制创立于1948年的《中共中央关于军事管制问题的指示》中,而真正的立法例则是1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》。之后,我国又相继出台了一系列关于管制的法律文件,在适用对象、内容上非常混乱,司法实践中难以贯彻,这也给“文化大革命”中滥用管制刑提供了契机。正因为管制刑表现出浓重的政治性,加之适用效果不好,在刑法修订过程中,持废除论者甚众。显然,持该论者忽视了司法的政治功能,要知道“承载着重要政治功能的司法,不但离不开政治的支撑与保障,而且只有充分发挥其政治功能,才能彰显其地位、作用与价值”[2]1979年《刑法》认真总结了滥用管制刑的沉痛教训,严格了管制刑的运用,但有矫枉过正之嫌。1997年《刑法》,增加并修订了管制的内容,管制刑适用范围有所扩大。经过九次修正,现行《刑法》分则前七章均有管制刑的适用,涉及罪名125个,占全部罪名的26.3%

据统计,可以看到管制刑的规定集中在妨害社会管理秩序罪,达到全部可适用管制刑罪名的58.4%,彰显了“刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人”[3]的悖论性目的,同时也反映了当下人文主义兴起,强调以人为本、民主法治、公平正义,管制刑作为轻刑,侧重于对罪犯的改造,弱化刑罚的制裁意义,通过社区矫正的方式使罪犯回归社会,正是国家在政治上强调构建和谐社会的综合治理新理念在刑法上的表达。

二、司法实践对管制刑的态度消极——不完全统计下的一致结论

虽然在革命过程中,管制刑发挥了很好的作用,但是中华人民共和国成立后,关于管制刑的司法价值多持否定态度,有的人民法院甚至自《刑法》颁布以来便从未适用过这一刑种[4]

1、B市法院近三年关于管制的司法实践

笔者查阅了20132015B市两级人民法院公布的裁判文书,发现在B市中院103件刑法规定可适用管制刑的案件中均未有管制刑的适用,在B市基层法院120件该类案件中管制刑的适用比例也不高,仅占13%(具体见表二)。

表二2013--2015B市基层法院120件轻罪案件刑罚适用统计表


量刑

3年及以上

有期徒刑

3年以下

有期徒刑

拘役

管制

缓刑

案件数量

15

71

18

16

78

占比

12.5%

59%

15%

13%

77%

2、S省近三年关于管制的司法实践

笔者以“刑事案由+年份+刑种”为检索条件从中国裁判文书网获得如下数据,虽然受上网裁判文书数量影响,属于不完全统计,我们还是能大致得出近五年S省司法实践中管制刑的适用比例在14%左右的结论,具体见表三。

表三 S省近三年主刑适用情况不完全统计表(单位:件)

年份

死刑

无期

徒刑

有期

徒刑

拘役

管制

管制

占比

2013

967

2091

10749

4858

2878

13.4%

2014

5006

11077

37499

17509

11557

13.9%

2015

3596

8636

29898

13855

9024

13.8%

3、我国近三年关于管制的司法实践

因担心对S省数据的不完全统计误差过大,笔者又用上述方法对全国的主刑适用情况进行梳理,发现近三年全国管制刑的适用比例在11%左右,具体见表四。

表四 全国近五年主刑适用情况不完全统计表(单位:件)

年份

死刑

无期

徒刑

有期

徒刑

拘役

管制

管制

占比

2013

11212

25460

151881

79649

33576

11.1%

2014

78972

183713

896178

403491

195401

11.1%

2015

49066

113239

537702

233281

114708

10.9%

综上,我们基本可以得出结论:司法实践中管制刑适用率与可适用管制刑的罪名26.3%的占比相比,并不协调,作为五种主刑之一的管制刑,作用并未发挥,《刑法》的立法目的未得到充分实现。上述现象并不奇怪,在数罪并罚时问题更加突出,原因在于《刑法修正案(八)》(下称《刑八》)出台前,《刑法》就有期徒刑、拘役、管制的并罚规则并无明文,司法实践中多采取“鸵鸟规则”,加以回避,从而降低司法难度[1]

三、数罪并罚时管制刑并科的合理性分析

(一)是对域外限制加重原则机理的有益吸收

“域外国家或地区限制加重原则并不适用于短期的有期自由刑,如拘役、拘留等刑罚;或不适用于不同种类有期自由刑的并罚。”[5]比如,日本刑法规定,“拘留或者科料与其他刑并科,但是对其中一个罪处以死刑或者无期惩役,禁锢时,不在此限,两个以上的拘留或者科料,予以并科”[6]。俄罗斯对数个轻罪亦有并科规定。反观我国关于限制加重原则,依据我国刑法第69 条规定,限制加重原则主要应用于除死刑和无期徒刑之外的有期自由刑、拘役、管制中。《刑八》确定了附加刑适用并科原则,但并未改变主刑并罚时出现的量刑混乱状况。《刑九》第四条是对学界质疑的良好回应,吸收了域外限制加重原则的机理,明确了数罪并罚时,管制作为轻刑不被有期徒刑、拘役吸收的立法态度。

(二)有助于我国刑罚结构的合理化

如同费尔巴哈所言:“任何混乱以及不协调都是对理性的侮辱,理性的最高使命是协调和统一”[7]。而《刑九》第四条规定管制“并科”原则,强调了管制作为轻刑的独特性,明确了管制不同于有期徒刑和拘役的刑罚性质,这种立法态度对主刑之间的边界明晰无疑是有益的,将有助于我国刑罚结构的协调和统一,达至合理化。

(三)有利于监督改造罪犯

监狱是一个大染缸,最容易出现交叉感染现象。“据统计,南方某省监狱改造后的罪犯即监禁刑罪犯刑满释放后重新犯罪率为3.69%,而非监禁刑重新犯罪率仅为0.84%[8]。如博登海默所言,愈少使用强制性制裁,社会和谐的法律目的就愈能实现,“法律的最大成功则在于将当局对公民的生命、自由、财产所进行的令人讨厌的干涉降到最低限度。”[9]与监狱在改造罪犯方面相比,社区矫正优势明显,因为“在受刑者的自由大幅度受到限制的设施内执行刑罚,本身就与为了复归社会而施刑的初衷完全矛盾,在没有自由的地方为复归社会做准备,就像在‘榻榻米’上练习游泳一样”[10]。雅科布斯的“市民刑法与敌人刑法”区分论则精辟地论述道:“犯了罪的人拥有重新回到社会正常生活之权利,对此,他必须无论如何要留存其在法律上作为一个人格、一个市民的地位……犯罪者不会因为其犯行就随意地与社会脱离”[11]。管制刑的执行符合社区矫正理念,对改造罪犯有监所不可替代的作用,同时,对群众了解、监督、熟悉到接受罪犯提供平台。

(四)是对刑法谦抑司法理念的法治宣传

前文已有提及,司法实践中管制作为5种主刑之一的立法地位相当尴尬。笔者走访了30名法官,询问其不愿意判处罪犯管制刑的原因,其中,有22人回答:“不好操作,难以管理”;有5人回答:“作用不大,形同虚设”;有3人回答:“怕受害人不接受,难以安抚”。可见,就算是法官也未能重视管制刑作为轻刑的作用,普通群众就更难理解和接受了。让社会理解“刑法谦抑与罪刑法定具有本质上的一致性”[12]的司法理念不可能一蹴而就,《刑九》强调数罪并罚时仍需执行管制,对法官和社会都有很强的法治宣传教育意义。