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司法与立法的背反:数罪并罚时管制司法如何回应(下篇)

来源:本站编辑    阅读:1236    发布时间:2016-11-18

四、数罪并罚时管制刑适用当如何回应立法期待

(一)司法实践中首先须回应对个案司法公正的质疑

依据《刑九》第四条,假如某犯罪人犯AB两罪,A罪的宣告刑为有期徒刑2年,B罪的宣告刑为拘役6个月,根据“吸收”原则数罪并罚后,决定执行有期徒刑2年。再假如,该犯罪人A罪宣告刑不变,B罪的宣告刑为管制6个月,根据“并科”原则数罪并罚后,实际行刑将是执行有期徒刑2年,刑满释放后执行管制6个月。我们发现,在第二种情况下,似乎对犯罪人所犯B罪量刑较轻,实际行刑效果却重,如此量刑显然有悖司法公正。如勒斯所言,追逐正义是法的目的,法院的任务则是通过审判“不偏不倚地适用法律解决争议”[13]。伯尔曼在《法律与宗教》中呐喊:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”[14],信仰之所以为信仰因为坚定,坚定的法律信仰来自于日积月累的司法正义实现,来自于民众对司法正义实现的惯性思维,所以“人们对判决的指导和形成有一种根深蒂固的需要、义务和责任,即争取一个正义的结果”[15],这里的“正义的结果”的实现主要依赖于法官群体。但正义如博登海默所言“具有一张普洛透斯似的脸”[16],在不同情形之下会呈现出不同的面孔,所以法官在刑事审判中必须谨慎而正确地定罪量刑,寻找那张变幻中的正义面孔。进一步说,法官要在数罪并罚时谨慎做出管制刑的判决。鉴于《刑法》总则对管制的对象未做一般性限制条件,在分则中也未规定相应管制刑期,法官在处理具体案件时须综合考量是否适用管制刑及其合理刑期,不仅要考虑报应与预防,还要权衡各种复杂因素[17]。所以,笔者以为,在数罪并罚时,管制刑的适用应当从对罪犯改造的角度思考进行社区矫正的必要性和妥当性。如上例,犯罪人所犯B罪是判拘役还是管制,要考量其刑满释放后是否需要通过管制来预防其犯罪,通过社会监督进一步对其改造,而非简单的依据其所犯B罪情节较轻,社会危害性小。为回应社会“一般性地追问,国家在满足哪些条件之下允许让某人对其不为社会所愿的行为负责并施加刑罚”[18],笔者建议在判处管制刑时应在判决书中加大对管制刑必要性的说明,争取获得被害人和社会的理解和支持,使裁判达到最佳的法治效果。

(二)明确数罪并罚时管制的适用规则

1、数罪并罚判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚

对此问题,有两种观点:一是对漏罪判处刑罚,然后将其与原数罪并罚判决决定执行的刑罚并罚,理由是否定已生效判决影响刑事判决的严肃性[19];二是将原判决数罪的宣告刑与漏罪的宣告刑并罚,理由是无论判决宣告前还是刑罚执行中发现漏罪,并罚原则与结果应当相同,第一种方法会导致对犯罪人实施的数罪两次适用限制加重原则,进而轻纵犯罪[20]。笔者赞成第一种观点,理由是:(1)原判决依法生成,生效判决不应否定,从而维护司法权威;(2)“轻纵犯罪”之说站不住脚,虽然此种并罚可能导致总和刑期降低,极端情况下,滥用司法权者可能会轻纵犯罪,但按第二种方法,总和刑期升高的同时降低了最低刑期,避免不了司法权滥用的可能,相比之下,第一种方法一般会提升最高刑期,有利于约束司法权滥用。具体到管制刑的适用,如果发现的漏罪有判管制刑的,应与原判决中决定执行的管制刑依限制加重原则决定执行最高不超过三年的管制期(X时间)。所以,依《刑九》规定数罪并罚的,如果漏罪发现于管制执行过程中(已经经过Y时间),上述管制期执行时间应于新判决确定的有期徒刑、拘役执行完毕后执行X-Y时间。

2、判决宣告后发现同种漏罪的并罚

关于同种数罪的并罚问题,学界和实务界都颇有争议。笔者以为,依罪刑法定原则,如若《刑法》分则中已将多次犯罪行为规定为法定刑升格的罪名,比如《刑法》第二百六十三条关于“多次抢劫”、第二百九十二条关于“多次聚众斗殴”、第三百二十一条关于“多次实施运送行为”等等规定,以及对量刑分档规定的数额犯、数量犯等罪名,比如《刑法》第三百四十七条关于“走私、贩卖、运输、制造”毒品数额、第三百五十一条关于“种植罂粟”数量、第三百八十三条关于“贪污数额”等规定,在判决宣告前不应数罪并罚当无争议。但对于其他类型的同种犯罪,则应依罪责刑相适应原则,把握宽严相济的司法政策,灵活选择是否数罪并罚。

对于判决宣告后,发现同种漏罪的,应区分两种情况:一是判决生效,鉴于“在数罪并罚司法适用中,维护生效判决的稳定性是一贯的司法立场”[21],即便发现的漏罪属于上述数额犯、数量犯,也应依《刑法》第七十条之规定数罪并罚;二是判决尚未生效,即因被告人上诉或人民检察院抗诉导致二审程序,不应适用《刑法》第七十条[1],但是否数罪并罚要看该同种漏罪的类型(前文已有论述),若属于(依犯罪次数、数额、数量等)法定升格的罪名,不应数罪并罚,其他情况灵活处理。例如,2015121日张某因故意伤害罪被判处有期徒刑1年,因非法种植毒品原植物罪(在A地种植罂粟510株)被判处管制2年,依据《刑九》“并科”原则,应执行有期徒刑1年,管制2年。201631日,发现张某还在B地种植罂粟2500株,那么,依法应当对该种植2500株罂粟的犯罪行为判处“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”,然后与原判决进行并罚,决定执行刑期,此时无论对张某种植2500株罂粟的犯罪行为如何量刑,因原判决管制刑的存在,张某最终执行的刑罚中必然有管制刑。但是,如果发现张某种植2500株罂粟的犯罪行为发生在判决宣告后,但尚未生效期间,则应将张某在AB两地种植的罂粟数量相加,按一罪处理,按非法种植毒品原植物罪判处五年以上有期徒刑,然后与前一故意伤害罪数罪并罚,执行五年以上六年以下的有期徒刑,因种植罂粟数量变化导致法定刑升格,此时不会有管制刑的适用。

3、数罪并罚判决宣告后刑罚执行完毕前发现数种漏罪的并罚

对此,有两种观点:一是先将发现的漏罪分别作出宣告刑,然后与原判决决定执行的刑罚并罚;二是先将发现的漏罪分别作出宣告刑,并数罪并罚,然后将该并罚结果与原判决决定执行的刑罚并罚。

笔者赞成第一种观点,理由是:(1)《刑法》第七十条关于发现漏罪的规定,从司法操作上来讲,“宜认为法律要求进行一次并罚”[22],显然,第二种观点进行了两次并罚。(2)从司法操作上来讲,二次数罪并罚显然难度更大,还有可能提升第二次并罚的最低刑期、降低总和刑期,限缩法官的自由裁量权,有违罪责刑相适应原则。(3)从法律解释学的观点,体系解释是对法律规定准确解读的重要方法。《刑法》第七十条明确了对发现的漏罪按照第六十九条的规则并罚,而该条“所谓的数刑均是指宣告刑,因此,应当认定第七十条所规定的‘前后两个判决所判处的刑罚’,就是对新发现的数罪分别作出的宣告刑”[23]。例如,2015125日张某因盗窃罪被判处拘役4个月,因故意伤害罪被判处管制1年,并科后决定执行拘役4个月,管制1年,在201615日发现其还有诈骗王某及抢夺的犯罪行为未被追究。假定张某因诈骗罪被判处管制1年,因抢夺罪被判处管制1年,如果依方法一,对张某的诈骗罪、抢夺罪的宣告刑及原判决的决定执行刑罚并罚,结果是判处张某拘役4个月,管制1年以上3年以下;如果依方法二,对张某的诈骗罪、抢夺罪进行并罚,然后将该并罚结果(管制X年)与原判决的决定执行刑罚二次并罚,结果是判处张某拘役4个月,管制X年以上(1+X)年以下,1X2,二次并罚时通常会提升并罚的最低刑期、降低总和刑期。

4、数罪并罚判决宣告后刑罚执行完毕前又犯一种新罪的并罚

    判决宣告后,刑罚执行完毕前又犯单一新罪,无论为异种新罪还是同种新罪,司法操作的难度不大,依《刑法》七十一条、六十九条采用“先减后并”的方式并罚即可。

5、数罪并罚判决宣告后刑罚执行完毕前又犯数种新罪的并罚

对此,有两种不同观点:一是将数种新罪分别作出宣告刑然后与原判决未执行完毕的刑期并罚;二是将数种新罪分别作出宣告刑然后并罚,再将并罚结果与原判决未执行完毕的刑期并罚。笔者赞成第一种观点,理由是:(1)从刑法精神来看,在刑罚执行完毕前又犯新罪,说明犯罪人的社会危害性大,应予严处,《刑法》第七十一条“先减后并”规则即是此意。这是因为,先减后并的方法的效果是:犯罪人犯新罪时前一刑罚的剩余刑期越短,数罪并罚后最终决定执行刑罚的最低期限,以及实际执行刑罚的最低期限就越长[24]。(2)从法律解释学的角度来看,《刑法》第七十一条“又犯罪”未做明确限定,既可以理解为犯一罪,也可以理解为犯数罪。进而,“对新犯的罪作出判决”,可以解释为一个判决,也可以解释为数个判决,此处未明确数罪并罚,应理解为此时不得数罪并罚。并且,该条最后明确“把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚”并罚,反过来印证,刑法只规定了一次数罪并罚。(3)从司法操作上来看,一次数罪并罚更可取,前文已有论述。例如,2013121日李某因故意伤害罪被判处拘役6个月,盗窃罪被判处管制2年,刑期从2013121日开始计算。假如一年后张某又犯盗窃罪被判有期徒刑1年、诈骗罪被判管制1年,与前述判决未执行完毕的1.5年管制刑并罚,结果是决定执行刑罚有期徒刑1年,管制X1.5X2.5)年,最终实际执行的刑期为:有期徒刑1年,拘役6个月,管制0.5+X年。再假如,张某犯二新罪的时间为两年后,量刑同上,与前述判决未执行完毕的0.5年管制刑并罚,结果是决定执行刑罚有期徒刑1年,管制Y1Y1.5)年,最终实际执行的刑期为:有期徒刑1年,拘役6个月,管制1.5+Y年。取XY的最小值,1.5+Y0.5+X;取XY的最大值,1.5+Y=0.5+X,可见,离前一刑罚执行完毕越近的犯罪行为受到的刑事制裁越重。

(三)明确数罪并罚时缓刑和管制的衔接规则

数罪并罚时,如果被判处有期徒刑X年(缓刑Y年)+管制或拘役X月(缓刑Y月)+管制,就出现了缓刑和管制并存的现象,此时当如何行刑呢?根据《刑法》,缓刑不是刑种,与管制有质的区别,但二者在服刑场所、管理规定、执行效果、法律后果上又有很强的相似性。在行刑中,应把握的核心点是,作为刑罚的执行方式,缓刑是基于有期徒刑或拘役的表达,依据《刑九》第四条应当先执行,然后执行管制,即缓刑考验期满后开始执行管制。如果在缓刑考验期内发现漏罪或犯新罪,应撤销缓刑,此时判决虽然宣告但刑罚尚未执行,应适用数罪并罚(前文已有论述)。要注意的是,如果漏罪或新罪与前述犯罪属同种罪,按一罪处理为宜,比如杨某某因诈骗罪被判有期徒刑,缓刑四年,缓刑期间又犯诈骗罪,应累计诈骗数额,按一罪严惩[25]

结 语

《论语•子路》云:“无欲速,无见小利。欲速,则不达;见小利,则大事不成。”“西塞罗认为,过于严格地实施法律可能导致最大的不正义,但是就因为它志在正义,所以它才是法律”。[26]虽然《刑九》在管制刑的数罪并罚上采用“并科原则”有“轻罪重罚”之嫌,但是厘清了有期徒刑、拘役与管制作为不同刑种,剥夺自由刑与限制自由刑性质不同的问题,是我国刑罚体系合理化建设的重要进步,维护了一罪一罚、数罪并罚的罪行相适原则。不过,数罪并罚时如何适用管制刑,使其符合国际社会刑罚轻缓化的趋势,维护司法公正,依然是个大课题,需进一步探究。



[1] 《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否按数罪并罚处理的批复》(法复[1993]3号)认为:此时“第二审人民法院应当......裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,第一审人民法院重新审判时,不适用刑法关于数罪并罚的规定。”



[13] 转引自王利明:《司法改革研究》,法律出版社2000年版,第13页。

[14] 【美】伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第28页。

[15] 转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第321页。

[16] 【美】博登海默:《法理学一法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第238页。

[17] 赵书鸿:《论刑罚裁量的简洁化 量刑活动的经验性研究结论》,载《中外法学》2014年第6期,第26页。

[18] 【德】托马斯魏根特:《客观规则——不只是口号?》,王静译,载《刑罚体系与客观规则——中德刑法学者的对话(二)》,北京大学出版社2015年版,第96页。

[19] 姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第498页。

[20] 赵秉志主编:《刑法总论问题探索》,法律出版社2003年版,第492页。

[21] 沈德咏主编:《<刑法修正案(九)>条文及配套司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第61页。

[22] 同上,第63页。

[23] 刘志伟:《数罪并罚若干争议问题研讨》,载《法学杂志》2009年第4期,第54页。

[24] 张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第504页。

[25] 参见龙玉梅:《监外执行后犯数种新罪应如何进行数罪并罚》,载《人民法院报》,2014212日第6版。

[26] 【德】拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第4页。